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信息速递第31期（深度链接：“今日头条”引发的著作权及不正当竞争新问题）

　　参照我国《反不正当竞争法》的具体条文可知，网络环境下深度链接的版权争议行为◆◆■■■，如“今日头条”的争议问题，并不属于我国现行所规定的反不正当竞争行为的几种具体类型。因此■■，对于深度链接行为下的不正当竞争问题，需要借助我国《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的一般性规定，即◆★■★★“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德;以及本法所称的不正当竞争★■★■，是指经营者违反本法规定■★★，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为■★◆◆。”因此，对于深度链接的不正当行为分析，要从道德价值评判与客观行为认定上加以探讨。

　　四是建立合作模式下的共赢之路。在传统媒体与新兴媒体的多次交锋中◆■，以内容授权形式的合作模式无疑是各方利益博弈下的最佳解决途径。对于传统媒体而言，既然在技术发展领域下已呈现出技术与产业发展脱节的现象，为何不依托自身优势的版权新闻资源与新兴媒体实现利益共赢的产业模式衔接。对于新兴媒体而言，虽然在技术领域中具有后天性的优势◆★，但却不具有内容成本上的先天性优势，因此实现以内容授权形式的产业发展之道，才是传统媒体与新兴媒体的共生发展之路◆■。

　　深度链接绕过了被链网站的主页，直接将用户引导至网站的分页■★■。一些网络服务提供者在原网站的基础上还对其进行了更改■★，如在新闻聚合类手机应用软件“今日头条”中，采用APP内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，还在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址， 但同时，APP对页面进行了优化、进行了去广告处理■★，并增加自己的推广内容、评论内容等。

　　设链者有意识的设置深度链接，主观上存在故意。网络用户通过点击深度链接接触到被链网站的作品，该设链行为是导致被链网站利益受损的直接原因，二者具有因果关系。综上所述，笔者认为深度链接行为侵犯了原网站的复制权。

　　采用“ASP技术★■◆★”，可致使其他网站如果设置了链接■◆◆■★，也必须要先进入被链接网站首页才能进行下一步的链接行为，使其他网站的任何链接必须首先连接到主页才能进一步连接。如果网络商不希望自己内层网页被其他网站越过了主页而进行深度链接◆★★，将主页的电子地址代码不动，而将内层网页的电子地址代码隔一定时间变换，这样也能造成其他网站设链接的困难。网络商还可以通过锁码技术，在软件中加入口令加密技术通过显示软件的使用次数或者使用期限，来达到对自己保护的目的★★◆★。

　　就道德价值评判而言，就要考虑采用深度链接技术的竞争行为是否符合当前新闻传播媒体领域中所公认的商业道德，以及一般社会观念所彰显的平等■■★★◆、公平■★◆、诚实信用原则，即应判断该竞争行为是否具有不正当性的价值诉求。以“今日头条◆■★◆◆■”所采用的深度链接为例，其抓取有关传统纸质媒体、网络媒体的新闻内容，并擅自进行优化阅读的行为，以及有碍传统◆■、网络媒体广告推行的行为，显然是有违新闻传播领域中公平与诚实信用的原则，并且在未经授权的前提下，寄生性的抓取使用也有违新闻传播领域中所公认的商业道德★■。

　　在目前网络新媒体兴起的情况下，这种将新闻设链的行为被一些专家认为不属于著作权法的规制范围★★◆◆。有专家对“今日头条■◆■◆★◆”事件指出★◆■◆■■：“其实今日头条收集的信息就好比空气一样，是一种公共产品，并不存在侵权问题★◆◆。”实际上，这是忽视了著作权法中★■★◆“时事新闻”和“时事性文章”的区别。《中华人民共和国著作权法》第五条规定■★■，本法不适用于：“(一)法律、法规◆■★★，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法★■◆■◆■、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文★■;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。★■■■◆■” 根据《著作权法实施条例》第6条的规定，时事新闻是指通过报纸、期刊◆■◆■★、电台等传播媒介报道的单纯事实消息。而在实践中，对时事的报道大多都包含了新颖的构思■■★◆★■、创意等智力成果，不仅是单纯◆◆★★■◆、枯燥的报道，而是会表现为独特的、富有深度的表达◆★■■。这种对时事新闻进行的独创性报道，属于时事性文章◆■★★★，应该受到著作权法的保护。因此网络媒体将这些文章做深度链接供用户阅读，不受著作权法约束的观点是站不住脚的。

　　Robots协议的法律性质。Robots协议(Robots.txt，又称爬虫协议、蜘蛛协议)全称是“网络爬虫排除标准”(Robots Exclusion Protocol)，网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取◆◆★，哪些页面不能抓取。搜索引擎诞生后，一些大型网站为了维护原有的商业模式，不愿搜索引擎的Robots程序直接检索某些内容■■◆■，并将约束Robots程序的具体方法规范成格式代码，就成了Robots协议。而一些小规模网站为了扩展流量，并不设置■◆★◆★“Robots◆■★★.txt”即不禁止Robots程序的抓取。根据Robots协议◆★■，“Robots◆★★■.txt”被放置在网站或者次级域名的根目录中，在这个网址的内容就不允许被搜索引擎直接搜索到■◆■◆，否则，搜索引擎抓取内容是不侵权的。Robots协议是互联网业界经过长期博弈■◆★◆★，最终在搜索引擎与商业站点、公众知情权和用户隐私权之间达成的一种妥协★■★■◆。目前，遵守Robots协议已经成为互联网行业的基本行业规范，是搜索引擎行业所公认的行业规范，但这一规范并没有写入现行法律■★◆◆◆■、法规之中，并不是强制性规范。通过国内外有关案例的判决■★，中外法院有关Robots协议的认定是比较一致的——即构成搜索行业的行业惯例★◆★◆。

　　但不是所有设置深度链接的行为都会引发侵权◆◆◆◆★，有两类特殊的设链者需要视情形而定：(1)搜索引擎设链者★★。搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务■◆★◆■■，将用户检索相关的信息展示给用户的系统★◆■■◆◆。为了信息流动、知识传播等公共利益★★★◆■■，除非被链网站明确表示不愿被直接链接★■★■，如使用Robots协议声明，搜索引擎网站在无主观过错、且满足我国《信息网络传播权保护条例》规定的“通知——删除”规则的情况下设置深度链接并不侵犯著作权。(2)媒体类设链者★★■★■★。该类设链者是以各类新闻报道为内容而设链，链接的目标内容可能分布于不同的媒体网站。由于时事新闻不受著作权法保护，一些时事性文章属于合理使用范围★◆■◆★，因此这类深度链接行为的违法性还有待商榷。深度链接引起的问题更多的涉及不正当竞争，对深度链接行为的分析，要从道德价值评判与客观行为认定上加以探讨，从而探寻其在当前市场环境下的发展◆◆。

　　不同性质的设链者在Robots协议下产生的法律责任。要适用Robots协议，首先要求适用的主体是搜索引擎。在近来热门的“今日头条”案件中■◆■■◆◆，“今日头条■■◆★★★”仅是一个手机应用软件★◆■★，目的是聚合新闻资讯供用户浏览◆■■★、转载、评论，并不是为用户提供检索服务■★，因此并不适用Robots协议。在这种情况下，擅自链接网站，不论被链网站是否使用Robots协议★◆■◆★■，都可能构成前文所述的侵权◆■◆，不能因此免责。一些经常设深度链接的视频分享网站等网络服务商亦是如此。若是设链者属于搜索引擎服务提供商，则可以利用Robots协议直接抓取网站内容以获得免责。而如果被链网站使用Robots协议拒绝被搜索引擎链接到■★，除了可能产生版权侵权之外还会涉及不正当竞争的问题。Robots协议现在已经被网络搜索行业普遍认同★◆■，具有国际通行的行业惯例与商业规则的地位★◆◆★◆。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平◆■■■■◆、诚实信用的原则◆★★，遵守公认的商业道德。■★”这种违背Robots协议行为，涉及商业道德的问题■◆，应属竞争法调整范围之列■◆★★◆★。

　　一是合理保护现有产业模式的合法诉求◆◆◆。就“今日头条”所涉及的深度链接问题而言★◆★■■◆，保护现有产业模式的合法诉求■◆，即是保护传统纸媒的版权性新闻内容与网络媒体的广告投放与流量赚取的生存需求。

　　但笔者认为，深度链接行为应是复制行为的一种形态◆■■◆■◆。在互联网环境下◆◆◆■，已经很少有网络服务商会将侵权作品直接提供给用户，而是为了规避风险，采取更加隐蔽的形式■■◆★。我国著作权法规定的◆★◆★◆“复制◆◆”是用印刷■★◆■★、复印等方式将作品制作一份或多份的行为。随着科技的进步发展，复制的方式也会更加多变。吴汉东教授认为，复制必须具有“三性”：一是作品内容的再现性;二是作品表达形式的重复性;三是作品复制行为的非创造性。首先，从用户体验的角度来看，通过深度链接接受到的内容，与原网站是基本一致的。虽然深度链接提供者没有直接复制内容，而是采取了深度链接这一新兴技术，但其带来的效果与直接复制是同样的。在认定复制行为时，不应过度聚焦于技术方式，目标内容与原内容构成实质性相似，则应考虑为复制。其次★★■■★，深度链接所链接到的内容■◆■★，并未在原内容上做修改，并不具有独创性。深度链接行为确实不是明显的复制，但实际上设链的行为和后果与复制他人网页行为是没有差别的，只是物理上看没有实际的具体复制行为■◆■，这种由于技术上的进步导致没有实际的物理上复制行为，其导致的结果相当于复制，因此笔者认为深度链接行为可以认定为复制行为。

　　有些行为虽具违法性但会由于一定的违法阻却事由使行为人免责，以下是有关两种有免责争议的设链主体的分析：

　　有些网络媒体设链者■■★，试图利用合理使用制度来使自己免受深度链接的产生的侵权责任◆◆。我国《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品■◆■◆■◆，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬★◆，但应当指明作者姓名、作品名称◆■◆■，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利： ……(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品◆◆■★;(四)报纸、期刊◆■、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济■★◆■、宗教问题的时事性文章★★■■■，但作者声明不许刊登、播放的除外……★★■”首先，在合理使用条款中◆★■★■◆，其主体须是报纸■★、期刊★◆◆★■★、广播电台◆◆■■■★、电视台等媒体■★★■。目前，大量新媒体涌现■★★，多数都没有互联网新闻信息服务许可证，这种设链者能否作为合理使用的主体还有待商榷。其次，这些网络媒体设链的内容并不仅限于政治、经济◆◆★、宗教问题的时事性文章◆■■■★◆，还有娱乐类■★■◆、科技类、军事类、体育类、生活类、娱乐类文章等。有关政治、经济■■◆◆■、宗教的内容还可能被纳入合理使用之列■★◆■★，但其他内容并不能因此免责。

　　链接也称超文本链接，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页◆★★◆◆★，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件、甚至是应用程序。链接按对象和目标可分为“普通链接”和◆★■“深度链接★■★”。普通链接一般不发生侵权。深度链接，又称“内链■◆■★”，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时◆■■■◆★，就会被自动绕过被链网站的首页★★，而跳到具体内容页。此时，如果具体内容页上没有任何被链网站的标志■★★◆■◆，那么用户可能会误以为还停留在设链网站内★■◆■，会导致使用者对网站所有者的误判，易引起侵权纠纷。

　　要判断一个行为是否侵权，需要满足侵权行为的条件，下面从侵权行为要件的角度定性深度链接行为。此外，还有一些特殊的深度链接◆■■，由于公共利益等方面的考量，不受著作权法调整，因此不构成侵权。

　　鼓励和保护公平竞争是我国《反不正当竞争法》的立法宗旨之一■■。就深度链接行为而言，则需要考虑商业主体的竞争行为是否符合公平合理的竞争方式。对于打着“技术创新”的口号，在未获得有效授权和许可的前提下■★，寄生性的抓取相关经营者所依法享有的版权内容◆★◆，并阻碍其获利途径的行为，应依法合理的加以规制;而对于产业模式升级的需求，我们也不能拘泥于现有的滞后性的法律规则之下，进而会窒息技术创新、产业升级的应有空间。因此，合理打通新型产业与传统产业发展的共生之道，既成为解决传统法律语境下版权困境的挑战，又成为传统产业有效转型与新兴产业良好发展的机遇。对此，在深度链接行为的不正当竞争问题上◆■★■■■，需要把握好以下四个方面的要义：

　　二是促进技术创新的产业发展诉求。以“今日头条”为例，资讯类新闻聚合应用的推广是技术创新的产物，也是大数据时代下第四次工业革命在版权领域中的提前展现。对于新兴技术创新的产物，不能采用维护现有产业模式下的技术扼杀行为，应给与其在法律语境下合理发展的制度与政策空间◆★。

　　通过技术手段来解决被擅自设链的这种预防性措施是十分有效的，采用技术手段来防止盗链也已经被大多数国家的立法所认可★■★。通常的技术手段有：ASP 技术◆★◆★■;时常变换网页地址;锁码技术等等。

　　“今日头条”是一款手机应用软件◆★◆，主要功能是搜集不同网站的新闻报道聚合在该软件中，用户点击界面上的新闻标题就会链入原网站中，但软件对原页面进行了优化■★◆◆，屏蔽了广告等内容，且设置了自己的评论◆■■★、转载等功能。2014年6月24日，搜狐宣布将对“今日头条”侵犯著作权和不正当竞争提起诉讼■■■◆，要求对方立刻停止侵权行为，刊登道歉声明，并赔偿经济损失1100万元★■◆，北京市海淀区法院目前已正式受理该诉讼◆■。

　　按照我国法中一般侵权行为构成要件的论断过程■★◆◆，首先要考虑侵权的客观构成要件即损害后果，以及行为的违法性■★★，并考虑主观构成要件即过错，以下从这一过程入手分析■■◆★★：

　　通过深度链接所看到的页面，就是内容提供方网站上的内容，而不是存储在提供链接的服务器上■◆◆■。也就是说，深度链接提供者◆★■◆■★，没有直接复制链接内容，而是类似提供一个直接的“路径”，方便用户到达链接的内容★◆★。在这种情况下，文章的内容始终存在于被链接网站的服务器之上，被链接网站一旦删除内容，提供链接的服务器上亦不能显示。这种深度链接的特殊的形态，是深度链接提供者认为自己不构成侵权的主要理由。

　　互联网平台中信息数量庞大、内容繁多，超文本链接技术■★◆■◆，特别是其中的深度链接技术，极大地方便了信息的查找和传播◆■◆★■★。而且网络用户对内容的深度◆■◆■■★、广度要求不断增强■★，深度链接在网页信息内容扩充方面也发挥了重要作用。随着大量深度链接的设置◆◆■★◆，与之相关的知识产权问题也接踵而至★■◆■。设链者设置深度链接到另一个网页，一般都没有著作权人的许可，在这种情况下设链者是否侵权，侵犯何种权利，都是亟待解决的问题◆★★◆■。在本文中主要探讨深度链接产生的三个问题：一是网络服务提供者设置深度链接是否侵犯著作权，具体说来是否侵犯了复制权★★◆◆;二是这种设链行为是否构成不正当竞争;三是在这种情况下网络服务提供者要如何进行风险防范★■◆■■◆。

　　【编者按】2014年6月24日，搜狐宣布将对■★■★■“今日头条★■”侵犯著作权和不正当竞争提起诉讼，要求对方立刻停止侵权行为，刊登道歉声明，并赔偿经济损失1100万元■◆■■◆★，北京市海淀区法院目前已正式受理该诉讼★◆◆。互联网平台中信息数量庞大■■★■、内容繁多，超文本链接技术★◆◆■，特别是其中的深度链接技术，极大地方便了信息的查找和传播◆■★★◆■。随着大量深度链接的设置，与之相关的知识产权问题也接踵而至★■。需要探讨深度链接产生的三个问题：一是网络服务提供者设置深度链接是否侵犯著作权，具体说来是否侵犯了复制权;二是这种设链行为是否构成不正当竞争◆★★◆■■;三是在这种情况下网络服务提供者要如何进行风险防范。

　　多媒体是连接海量信息和促进信息流动的媒介，网络信息靠各种媒体传播，不受时空的约束。数字化技术和多媒体技术在信息传播、共享、交换方面都起到了史无前例的作用★■，但在这一过程中也产生了信息授权的问题。数字化技术使得利用他人的作品非常容易，深度链接行为就是一个例子★■■■◆。但由于在网络环境中，作品权利人较分散■◆，使用的作品数量庞大，导致授权困难。目前，我国文字著作权协会★★★★■◆、音乐著作权协会都有权授权作品以信息网络传播的方式向公众提供，但在数字时代海量信息需要被授权的情况下◆■◆■★★，传统的集体管理组织方式可能不能适应这种发展。如果设链者要将被链作品一一向集体管理组织获得授权，这种模式会扩大交易成本，也不利于传播效率★★■。此时，若将网络服务提供者纳入集体管理组织之列，以集体管理组织的运作方式授权设链者则能在一定程度上解决问题。比如设链者需要链接到某个网站的若干分页★★■■◆★，分页内容著作权分布于不同的著作权人，此时设链者只需要获得网站许可即可。我国的网络服务提供者虽然没有独立创制新集体管理组织的经济实力和法律资格★◆■■■◆，但许多涉及内容服务的网络服务提供者已经在服务协议中明确要求用户转让著作权◆★■★■，并约定发布在该网络平台上的作品皆为网络服务提供者委托用户创作的作品◆★★■◆★。设链者通过与被链网站达成协议，则可以链接该网站的作品，不必对每个作品寻求授权，将会极大地提高效率并缩减成本。（中南财经政法大学知识产权研究中心陈小茹孙松）

　　为了促进信息的传播与流动★■★★，互联网行业制定了Robots协议，在此协议下，搜索引擎服务商在不违法协议下的设链行为是默认为合法的。

　　当然★◆★★★，运用技术措施来寻求风险回避并不是根本的解决之道，建立设链者和被链网站之间的合作关系，寻求法律上更高效◆◆★◆◆◆、便捷、低耗的授权模式■★■★，才能达到双赢的局面◆★◆◆◆■。

　　认定深度链接是否构成侵权，需考虑设链行为是否给其他人造成了损害。调查显示，网站收入来源相对单一■★■★，广告收入高居首位(91.43%)■◆■★，网站运营的绝大部分资金来自商业广告■■◆。而设链者设置深度链接◆★，绕开了原网站的首页，即减少了在被链接网站首页上点击广告的机会;有些设链者还对网站分页进行优化，屏蔽了分页上的广告和原分页的扩展阅读部分，这就降低了被链接网站的收入和点击量。设链者未经被链接网站的许可，免费获得被链接网站的有用信息★■，甚至利用被链接网站的成果获得了可观的经济效益，直接损害了被链接网站的利益。

　　三是维护现有法律核心宗旨的平衡之道。随着新技术发展的日新月异■■■，技术进步的浪潮往往会溢出传统法律规制的堤岸★★■◆◆■。然而对于法律核心宗旨的维护◆★◆，无疑是产权明晰、定分止争背后的不变宗旨。对于合法权利人的利益保护★★◆★■★，不应因■★■◆■★“技术的创新◆★■■■◆”而有所打破★★★■，当然这对于深度链接技术而言★■■◆◆★，亦是如此。可以说，在法律的框架下，合理解开“技术创新的面纱”◆◆★◆，使其纳入到现有法律调整的框架之中，无疑是我国《著作权法》和《反不正当竞争法》的应有之义。

　　就经营者客观行为的认定而言■■◆◆★，则需要考量以深度链接为方式的新兴商业模式是否损害了相关领域中经营者的利益、消费者的利益，以及社会公共的利益。首先，如果深度链接行为的运用会造成其他竞争者丧失增值业务的交易机会和广告收入，并且该经营者主观上具有“不劳而获或寄生性获取◆■◆◆◆”的意图，这显然会造成其他经营竞争者的利益损害;其次，由于深度链接行为的运用会聚合相应的信息来源★◆★★，使消费者获取信息的方式更加便捷，这对于消费者而言◆■◆■◆，显然是有益的■◆，并有利的保障了消费者的信息获取权◆◆■■■;再次◆★◆■★■，对深度链接行为的具体分析★◆◆★★◆，也需要将其置于社会公共利益的背景中来，无疑深度链接技术是信息网络时代和大数据时代的产物和催化者，倘若该技术的运用不会造成相应竞争领域中的无序和恶意竞争状态，并且会起到竞争领域中■◆“鲶鱼效应”的结果■◆★◆，即可认定其并不损害社会的公共利益。有鉴于此，对于某一商业行为的不正当性判定要基于对各种市场主体的利益平衡◆★■■◆◆，从而实现竞争领域中的共赢■■★★★。